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玩游戲=不務(wù)正業(yè)，似乎這個(gè)概念一直以來都是上一輩人的共識，而90后和零零后這一代卻用堅(jiān)持不懈的努力證明，游戲也可以成為一份榮譽(yù)、成就一番事業(yè)，玩游戲可以有一個(gè)新的名字叫作“電競”，不僅如此，電競還可以被國家體育總局列為體育項(xiàng)目，成為正規(guī)的職業(yè)。2018年11月3日IG的奪冠央視連夜報(bào)道，更是稱“看到中國電競的希望”，而前不久在S11全球總決賽中，中國戰(zhàn)隊(duì)EDG以3:2擊敗DK再次贏得S11總冠軍，直播現(xiàn)場外更是朋友圈刷屏，某音刷屏，迅速占據(jù)各大熱搜榜。

而除了電競直播外，不少主播也將自己日常玩游戲的視頻剪輯后發(fā)布到短視頻平臺或者干脆就做起了游戲直播，邊玩游戲邊直播，像“旭旭寶寶”、“張大仙”、“一條小團(tuán)團(tuán)”都是當(dāng)紅的游戲主播，而他們的薪水和收益也是吸引無數(shù)人加入到游戲直播行業(yè)中的動(dòng)力。那么對于未經(jīng)許可直播游戲的行為，是否侵權(quán)著作權(quán)？ 由于相關(guān)法規(guī)本身的缺失與漏洞而往往難以直接適用《著作權(quán)法》，今天就以“夢幻西游”直播案判決為背景，對相關(guān)法律侵權(quán)問題進(jìn)行分析。

#“夢幻西游”直播案件詳情說明#

    網(wǎng)易公司主張其享有“夢幻西游”網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)，其以華多公司擅自在其經(jīng)營的YY、虎牙直播平臺上開設(shè)直播專區(qū)、組織主播人員直播上述網(wǎng)絡(luò)游戲，構(gòu)成侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭為由訴至法院，請求判令華多公司停止侵權(quán)、賠禮道歉和賠償網(wǎng)易公司1億元等。

    法院認(rèn)為，涉案游戲連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面屬于文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域具有獨(dú)創(chuàng)性并能以有形形式復(fù)制的智力成果，符合類電作品實(shí)質(zhì)特征，可歸入類電作品范疇。從作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素綜合考慮，被訴游戲直播行為基于商業(yè)營利目的，使用涉案游戲的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，使用部分的比例超出合理限度，實(shí)質(zhì)上不合理地?fù)p害游戲著作權(quán)人合法利益，不能認(rèn)定為合理使用行為。在通過華多公司關(guān)聯(lián)方披露的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)估算數(shù)額、合理認(rèn)定涉案游戲因素對于被訴游戲直播平臺獲利的價(jià)值貢獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，綜合考慮涉案游戲類型和知名度、侵權(quán)行為性質(zhì)和情節(jié)、與涉案游戲直播相關(guān)的授權(quán)許可市場情況、涉案游戲因素對于游戲直播平臺獲利的貢獻(xiàn)程度、權(quán)利人維權(quán)費(fèi)用，酌情判定華多公司賠償網(wǎng)易公司2000萬元。

#未經(jīng)授權(quán)直播，侵犯何種著作權(quán)？#

    在本案中，法院將涉案的游戲作品歸類為“類電作品”，又因本案系直播行為引發(fā)的訴訟，法院將可能關(guān)聯(lián)的權(quán)利限定在了放映權(quán)、廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)三項(xiàng)權(quán)利中并辨析。


首先，放映權(quán)系通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)類電作品，即便可以將網(wǎng)絡(luò)直播類推為類似放映機(jī)的技術(shù)設(shè)備，由于對游戲的直播行為并非對游戲進(jìn)行固定或機(jī)械地操作，故并非對類電作品的“再現(xiàn)”行為。

其次，通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)直播的行為不屬于以無線方式公開廣播或傳播、以有線傳播或轉(zhuǎn)播方式向公眾傳播廣播、以擴(kuò)音器或類似工具向公眾傳播廣播，即不屬于廣播權(quán)調(diào)整的范圍。

最后，本案雖然是通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品，但由于直播的實(shí)時(shí)性，不符合“使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”的規(guī)定，亦不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整范圍。需要注意的是，由于越來越多平臺提供直播的錄制與保存功能，游戲主播會選擇將直播內(nèi)容保存并發(fā)布至平臺，故經(jīng)保存發(fā)布的直播內(nèi)容視頻已不具備直播的實(shí)時(shí)性，故可以納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整范圍內(nèi)。


    最終法院認(rèn)為，游戲直播行為不屬于現(xiàn)行著作權(quán)法列舉的“有名”之權(quán)利，可歸入“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，故未經(jīng)授權(quán)的直播行為亦可歸入“其他侵犯著作權(quán)的行為”。




#游戲直播行為，是否構(gòu)成“合理使用”？#

    對于合理使用的認(rèn)定問題，通常采用的是“四要素說”（即使用目的與性質(zhì)、版權(quán)作平的性質(zhì)、使用部分的質(zhì)量與版權(quán)作品整體的關(guān)系以及使用行為對版權(quán)作品潛在市場或價(jià)值所產(chǎn)生的影響）與三步檢驗(yàn)法（即是否為非營利性目的使用、合理使用不得與作品的正常利用相沖突、不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益）。而游戲直播行為亦不屬于我國《著作權(quán)法》第22條明文規(guī)定的任何一種權(quán)利限制情形。故本案不可避免地需要通過四要素說或者三部檢驗(yàn)法判斷游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用。本案中法院采取“四要素”說，對直播行為的四方面要素進(jìn)行了逐一分析：

（1）直播行為的性質(zhì)和目的：由于本案中華多公司通過直播獲利毫無疑問系商業(yè)行為，直播人員參與直播并對所獲利益進(jìn)行分配亦是通過直播營利的行為，不論按四要素說還是三部檢驗(yàn)法，都無法通過“非營利目的使用”這一關(guān)。

（2）被直播游戲的整體畫面性質(zhì)：法院認(rèn)為涉案游戲整體畫面構(gòu)成類電作品，其獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在作者對于各種視聽元素的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)，以及借助游戲整體畫面呈現(xiàn)的故事情節(jié)的特定邏輯編排，作品獨(dú)創(chuàng)性程度較高，應(yīng)獲得較強(qiáng)保護(hù)。而對涉案游戲的直播行為直接對涉案游戲整體畫面進(jìn)行使用，而未添加、融合新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，認(rèn)定該行為構(gòu)成合理使用應(yīng)謹(jǐn)慎。筆者認(rèn)為，本案中的《夢幻西游》游戲作為回合制游戲，且人物設(shè)計(jì)與劇情等自由度較低，其融入游玩者的思想并進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的余地本身有限，故法院認(rèn)定直播行為應(yīng)謹(jǐn)慎適用合理行為尚屬合理，但如果是類似于《我的世界》或《幻塔》等在人物設(shè)計(jì)、劇情自由度較高的游戲中，游玩者可以在人物形象、劇情等各方面融入自身的獨(dú)創(chuàng)思想與表達(dá)，則應(yīng)當(dāng)傾向于認(rèn)定合理使用。

（3）被直播部分的數(shù)量和質(zhì)量：法院認(rèn)為，對于主要關(guān)注游戲主播的游戲技巧、解說風(fēng)格甚至外表因素的觀眾來說，游戲畫面本身可能不是其關(guān)注重點(diǎn)。但是對于主要為游戲本身特點(diǎn)所吸引并希望在游戲直播畫面中獲得游戲體驗(yàn)的觀眾來說，其對游戲主播的選擇則是其次。被直播的游戲整體畫面的存在并不以直播觀眾的關(guān)注度為轉(zhuǎn)移，不管直播觀眾的關(guān)注度在何處，游戲整體畫面在游戲直播中均起到了基礎(chǔ)性作用，沒有游戲畫面，就沒有對游戲畫面的直播，從被使用作品內(nèi)容的比例來看，被訴游戲直播行為難謂合理。

（4）游戲直播行為對涉案游戲潛在市場或價(jià)值的影響：法院認(rèn)為，著作權(quán)法重大價(jià)值之一在于保障權(quán)利人能夠從對作品或相關(guān)客體的利用中獲得經(jīng)濟(jì)利益，從而鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作與傳播。當(dāng)前或近期能夠合理產(chǎn)生相當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益的作品使用新方式，一般應(yīng)屬著作權(quán)人專有權(quán)利的控制范圍。網(wǎng)易公司通過《最終用戶使用許可協(xié)議》等聲明保留與游戲直播相關(guān)的權(quán)利，還建立了直播平臺逐步擴(kuò)展游戲直播市場，表明網(wǎng)易公司作為游戲著作權(quán)人將游戲直播市場視為潛在市場，有隨著技術(shù)和市場發(fā)展進(jìn)一步拓寬作品盈利方式的合理期待。


    一般而言，合理使用行為應(yīng)該排除在著作權(quán)人的現(xiàn)有市場和潛在市場之外，或者局限在某些對于著作權(quán)人來說無法形成相當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益的市場領(lǐng)域。而游戲直播產(chǎn)生了大量經(jīng)濟(jì)利益，這對游戲著作權(quán)人來說并非可有可無的市場領(lǐng)域。未經(jīng)許可的游戲直播無疑將擠占游戲著作權(quán)人在涉案游戲潛在市場的份額空間，影響其在潛在市場中獲得經(jīng)濟(jì)利益。筆者認(rèn)為，直播行為對游戲潛在市場和價(jià)值的影響除了直播獲得的收益外，還可以包括觀眾因觀看游戲直播知曉游戲故事情節(jié)而選擇不游玩游戲所帶來的損失，尤其是偏向劇情且文本量較多的游戲，這些游戲往往通過觀看游戲視頻或直播就可以獲得所有的游戲體驗(yàn)。




#游戲直播著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)#

    本案中，被告華多公司上訴認(rèn)為，其作為游戲直播平臺運(yùn)營者，主要提供技術(shù)支持，并不直接提供內(nèi)容，最多承擔(dān)監(jiān)管不力幫助侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的內(nèi)容提供行為和技術(shù)服務(wù)提供行為是不同性質(zhì)的行為，適用不同的法律規(guī)則。處理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵害著作權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)區(qū)分被訴行為是提供內(nèi)容的行為，還是提供技術(shù)服務(wù)的行為，提供者之間是否存在分工合作、共同侵權(quán)等情況。未經(jīng)許可單獨(dú)或者以分工合作方式共同提供作品的行為，屬于直接侵權(quán)行為。除被告能證明其根據(jù)技術(shù)或者商業(yè)模式的客觀需求，僅提供技術(shù)服務(wù)外，各方存在合作合意，在內(nèi)容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認(rèn)為具有共同提供作品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)認(rèn)定為直接侵權(quán)行為。

    本案中，華多公司未經(jīng)網(wǎng)易公司許可，在其經(jīng)營的直播平臺開設(shè)直播窗口和專區(qū)，提供直播工具，組織主播人員對《夢幻西游》和《夢幻西游2》的游戲內(nèi)容進(jìn)行直播，進(jìn)行直播節(jié)目預(yù)告，對主播人員進(jìn)行排行、點(diǎn)評、推薦，制定主播人員利益分成體系，并直接從直播中抽成獲利。華多公司并非僅提供具有錄屏功能的直播軟件的技術(shù)提供者，而是利用其網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害網(wǎng)易公司涉案游戲著作權(quán)的直接侵權(quán)人，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十三條的規(guī)定，法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?；跈?quán)利人對權(quán)利的自主處分，網(wǎng)易公司在本案中請求判令華多公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主張于法有據(jù)。

    在本案中，原告網(wǎng)易公司選擇僅起訴平臺運(yùn)營者華多公司，二審法院認(rèn)定一審法院在認(rèn)定華多公司獲利數(shù)額時(shí)扣除游戲主播分成部分的計(jì)算方式錯(cuò)誤。可以看出，根據(jù)二審法院的觀點(diǎn)，直播平臺與直播人員間如有合作或利益分配合意的，可以認(rèn)為直播行為是平臺與直播人員共同實(shí)施的直接侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而平臺或直播人員一方如果承擔(dān)了全部責(zé)任，可以根據(jù)簽訂時(shí)的利潤分配比例向另一方追償。

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